知识产权和商业秘密企业服务
知识产权和商业秘密企业服务方案
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知识产权和商业秘密企业服务方案
第一章 企业知识产权保护方案
1.中国专利的现状分析
近年来，中国专利各方面都取得了飞速的发展，但仍存在申请意愿和侵权成本低、专利质量和国际化程度低、利用率及转化率不高、企业在国际化过程中面临巨大的知识产权壁垒等问题。要解决这些问题，需要提升专利质量，从政策方面加强管理，完善各法律环节，创新专利管理机制，改变评价指标，加大对专利运营的支持和创新。
专利是衡量一个国家或地区科技创新能力的一大重要指标。现阶段，我国正在把创新作为经济战略的核心，积极实施国家知识产权战略，优化国内的知识产权保护环境，提高国内机构创新能力，中国各项专利指标得到了极大的提升，中国作为知识产权大国的地位在“十二五”时期日益巩固，为中国经济转型升级、成为世界级的科技强国提供了有力保障。
2.深谈跨国企业在我国如何利用专利转换能量
2.1跨国企业在我国如何利用专利转换能量有以下4种形式：
2.11通过专利转让和许可，打开中国的产品市场之路，培育中国的产品市场；
2.12通过专利圈套，让本土企业轻松无偿利用专利创造经济收益，打开本土市场之门，在本土市场发展稳步之后，便进行侵权维护诉求，收取诉讼赔偿费；
2.13通过与行业协会强强联合，与之制定本行业的生产、品质等相关标准，促成专利保护围墙；
2.14在本国政府的支持下，限制中国产品的海外扩张。
3.企业知识产权工作规划
大多数企业占市场份额很大，然而，知识产权数量却是少之又少的，这就意味着面临着被诉讼的可能，以及被市场淘汰的可能，存在太多的不确定性。所以必须快马加鞭建立专利保护工作，并把专利保护工作当成是一项重要工程、系统工程来落地、落实、落细。以下是具体方案：
3.1建立专利预警机制，作为切入点。
企业存在不确定的危机与困难，而且这个危机与困难不知道在何时何地会爆发，因此，要建立专利预警机制，通过建立专利预警机制，对可能发生的专利纠纷、专利争端设定临界点，在即将专利纠纷和专利争端即将发生时，就会发出警告的信号，企业将会想方设法、千方百计采取相应的解决方案来应急处理，以便将企业的损失和利益更好地保护起来。总结以往的经验可知，在新品进入销售市场之前或者新技术工艺在正式投产之前，正好是专利预警的预警点。通过以下步骤进行落实方案：
3.11通过检索来检查专利的状态
首先要求知识产权管理人员熟悉专利检索的方法，能够熟练操作专利检索流程，只有这样才能确保检索数据的准确性与灵活性。
其次是检索的主要内容是：检索产品销售或者技术使用国家或地区（目标市场）当前处于权利有效状态的专利和处于审查中的专利申请。
再有，知识产权管理人员应该通过各种合法途径去尽可能地收集更多的、更广范围的市场专利相关法律法规数据。
3.12根据检索结果进行理性评估与筛选
知识产权管理人员得出检索结果之后，再将检索结果与市场专利侵权案例结合起来，做出理性评估，有没存在侵权的行为与可能性。
经过检索，筛选得出“对手”专利，从中找出已授权的“对手”专利和处于审查中的潜在“对手”专利。
3.13研究讨论，排兵布阵，得出解决方案与战略方案
通过检索结果进行理性评估与筛选之后，根据“对手”专利的具体数据进行研究讨论，排兵布阵，研究“对手”专利的可能性、权利稳定性和宣告专利权无效的可能性；对处在审查期的潜在“对手”专利，分析是否需要提出异议等，得出解决方案与战略方案，包括可以规避的方案以及不可以规避的方案和出现侵权纠纷时的有效应对方案。
3.14做出解决方案的书面资料
为了让企业知识产权管理人员充分利用专利预警报告解决方案的具体信息，我们将报告做成书面资料。
（1）包括预警专利的产品研发方案。
（2）包括市场是否存在“对手”专利和潜在“对手”专利，以及“对手”专利的产品研发方案。
（3）包括市场与预警产品销售和预警工艺使用相关的法律法规。
（4）包括预警产品销售和预警工艺使用在市场侵权分析的过程和结果。
（5）包括预警产品销售和预警工艺再市场是否存在侵权行为以及侵权风险的高低度。
3.15跟专业的知识产权代理机构合作。
如果本企业没有设置专业水平高的知识产权管理人员，就要通过跟专业的知识产权代理机构或律师事务所合作。通过专业的知识产权代理机构或律师事务所的帮助，共同做出专业的、有效的专利预警分析和报告。
3.2立马将目前开发好没申请的技术纳入申请专利的紧急工作当中。
在研发技术竣工之后，我们会立马将该技术进行专利申报工作。立马申报专利，促成专利保护关卡。
4.做好企业的专利长期战略工作
综上所述，在未来的知识经济时代，知识产权制度是发展的主杠杆。专利制度作为知识产权的主要内容，在即将到来的经济时代定然会起到举足轻重的作用，这是不言而喻的。拥有专利数量多的企业在本领域已经占据了领先的优势，所以将面临很大的专利危机，是亟待解决的老大难问题，企业专利保护工作将从以下方面进行落实落地落细：
4.1加强技术优势的专利发展战略
（1）企业所掌握的研发技术的优势，遥遥领先，通过在本领域处于领先地位，所以必须申请专利来保护企业技术。
（2）企业在有技术冲突的，通过提出专利无效的请求，避免侵权局面的形成。
4.2加强技术劣势的专利发展战略
企业在本行业本领域的研发技术没有独一无二，基本上是跟风、模仿，因此，企业必须要加入研发技术的新内容新样式，才能通过专利申请程序。只有通过专利申请保护，才能预防竞争对手打压本企业的市场行为，以下是本企业的预防方案：
（1）企业遇到被告侵权时，我们将采取对方专利权的方案
在企业遇到被告侵权时，我们的做法是：分析原告人的专利情况，挖掘原告人的专利是否存在不足之处、是否存在不符合专利条件的地方，然后运用专利法赋予的权限，启动专利权撤销程序或无效程序，部分或全部取消对方的专利权。
（2）大专利网包围小专利网，利用竞争对手的专利网来构造自己的专利网，达到包围竞争对手专利网目的战略
市场竞争对手经常采用的保护专利的方法就是构造自己的专利网，我们应该善于利用竞争对手的优势，“坐享其成”，通过利用竞争对手的专利网来构造自己的专利网包围别人的专利网战略。
（3）没有申请专利，只是通过公开该项研发技术信息的方式阻止竞争对手获得专利权
企业成功研发一项技术或者产品之后，根据经济利益分析之后，认为没有申请专利的必要的，又害怕竞争对手取得这一项研发技术的专利权的时候，我们就采取这个措施：即是没有申请专利，只是通过公开研发技术信息的方式阻止竞争对手获得专利权，破坏该研发技术的创新、新颖的特点，让竞争对手无法申请该专利权力。
（4）通过专利的有偿交换、交叉许可，类似建立“三国”保护区域，利用“三国”抗衡力量来保护专利权力的战略
同一个行业内，相似专利技术容易产生侵权行为，为了预防这些侵权行为的发生，企业通过跟竞争对手签订专利合作协议，通过专利的有偿交换、交叉许可，类似建立“三国”保护区域，利用“三国”抗衡力量来保护专利权力的战略。
（5）通过站在失效专利的基础上，开发更高创新技术水平的专利来增加专利权
为了提高研发效益、为了提高研发技术水平、为了节省企业的研发费用，省时省力，企业通过通过站在失效专利的基础上，开发更高创新技术水平的专利来增加专利权的一种战略。
4.3做好防御工作
专利战略的制定是一种软科学行为，专利战略的实施是一个系统工程。专利量的多少和质量的高低是一个企业综合实力的反映。我们说知己知彼百战不殆，我们应该在什么阶段做防御工作呢？以下是具体分析：
（1）企业热销的产品，企业还没进行专利申请，因为是模仿竞争对手的研发技术的；
（2）企业热销的产品，企业还没进行专利申请，因为是模仿竞争对手的研发技术的，又影响了竞争对手的市场占有份额的；
（3）企业热销的产品，企业还没进行专利申请，因为是模仿竞争对手的研发技术的，又影响了竞争对手的市场占有份额的，对手又有专利保护方案的；
（4）企业专利数量很少。
5.做好本企业知识产权战略规划工作
5.1做好专利保护落实工作
（1）企业实施专利战略的最终目的
为了合理配置企业创新资源，改善企业技术创新管理；为了提高企业专利申请的数量和质量，培养企业内部管理人才，增加企业经济效益；为了保持科技创新新动力；为了保持企业产品的市场竞争力；为了提高市场占有率和市场竞争力。
（2）企业实施专利战略的直接目标
通过建立专利战略方案这个过程，会搜索、收集本行业相关知识与信息，在这个过程中，企业会越来越清晰企业的研发技术的处境，以及与竞争对手的距离，只有这样，才能快速找到切合实际的、有效的、符合长远发展的战略。
5.2做好专利战略的目标落地工作
（1）企业在推广专利产品时，要慎防专利侵权行为
专利保护的程度时知识产权中最严格、最深度的一种保护措施，因为，专利权所有人就形同穿上了“金装”，拿到了“免死金牌”。我们在推广专利产品时，要慎防专利侵权行为。因为，专利权事从生产阶段、到销售阶段；从使用专利产品到使用专利技术的范围。
（2）积极及时的面对专利诉讼案件
企业在收到其他企业诉讼侵权时，必须第一时间积极及时地面对，不能犹豫不决、不能抱有侥幸心理、不能知难而退。而应该知难而上，必须立马必须聘请专业的律师就有关产品侵权与否进行调查研究，对专利数据进行分析综合，设计专利战发生后的具体应对方略，准备应对企业提起的专利诉讼。
5.21专利的获得方式
总的来说，企业专利的获得方式有：
5.22通过掌握技术制高点的硬点来把握核心技术
企业必须要提高研发技术水平、增强技术创新的研发意识，通过通过掌握技术制高点的硬点来把握核心技术，预防竞争对手夺取核心技术，夺取市场竞争地位。另外，企业还需要配置专业的知识产权管理人员和法务专员，作为保护专利的最强武器。
第二章 企业商业秘密保护方案
一、先行保护
1.物质障碍
警告：在企业内部引人注目的地方放置(张贴)警告标志是一种合理的保密措施，比如“未经许可不得入内”“禁止入内”等，它可以实现两个目的：一是警告入侵者其行为是违法的；二是告知内部员工和来访者此处为敏感区域，进入将承担法律责任。
警卫：警卫可以灵活控制他人接触商业秘密，特别是门卫。警卫可以要求来人出示证件，但不一定要搜查来人的公文包。警卫的缺失不一定导致保密措施的失效或不存在，但手持武器的警卫站在出口处完全可以证明保密措施的到位，特别是在夜间。此外，在保密区域内加强保卫措施，增加警卫是比较显著的保密措施。警卫措施除站岗外，还可通过电脑监控方式实现：企业内部设有完全电脑化的机房，里面有全天候电视或电眼监控系统，由警卫监视整个企业。
加锁：加锁是一种简单而有效的保密方法。虽然未上锁的大门并不等于可以随意出入，但加锁强调了限制。对锁的种类，法律上并没有具体的规定，但在司法实践中，开锁的钥匙应该是有限的，掌握钥匙的人应该是有限的。与锁有关的几个问题应当注意：第一，保险柜。将商业秘密锁在银行的保险柜里，这就是保密措施。保险柜的放置地点应是特定的，接触密码的人更应是特定的。第二，磁卡及密码。企业内部除了设有全套防盗系统外，对于企业重要管制区域或重要机房地，则以磁卡及密码双重操作方式，有卡无码或有码无卡者均不得入内。第三，指纹、语言识别系统。指纹、语言识别系统，来限定仅有高层人员或经手人员才有权进入。第四，隔离敏感区域。隔离敏感区域是一种有效而且低成本的保密手段，它主要指设置必要的障碍，将工作区域进行适当的分割。由此，涉密的文件、生产工具、程序、方法都得以保护。
2．内部管理
2.1企业增强对商业秘密的保护意识
企业高层领导及HR首先要意识到保护商业秘密的必要性，视其为企业的“杀手锏”，认真剖析国内外企业管理商业秘密的成功经验和被窃取秘密造成巨大经济损失的案例，总结经验教训，形成符合自身特点的保护管理模式；其次重视对员工的保密教育，组织保守企业商业秘密的专项学习培训，反复强调、宣传保密的重要性，同时向员工发放适宜公开的《保密手册》，减少人员流动所带来的泄密风险。
在对员工进行保密培训、管理时，需制作培训记录，要求参加人员签名培训。培训的现场录像、签到记录本在未来发生侵犯商业秘密案件的时候可以作为企业采取保密措施的证据。
2.2建立企业商业秘密保护机构
企业商业秘密的认定与保护工作本身有着较高的法律性和技术性的特点，需要有专门的机构和人员开展这项工作，故，有条件的企业可以设立商业秘密保护机构，配备专业的保密人员。
2.3建立严格的保密规章和管理制度
企业应根据自身的实际情况建立严格的保密规章制度，并且做好公示，确保员工能明确知晓保密信息的存在，以及违反保密制度的所承担的法律责任。同时，尽量缩小人员的涉密范围，引入相互牵制制度，对部分重大核心秘密进行分解，使每一涉密员工只能接触到秘密的一部分。
不但如此，还可以做一些物理性防范措施，例如将载有商业秘密的文件和档案加盖保密章，施行专人、专库、专柜制度，规范涉密文件的借阅手续。对涉密的生产设备和生产过程安排在特定区域内进行，对设备的保密部分用箱体封闭，同时标注“保密”标识。
2.4签订保密协议或者竞业限制协议
与员工签订保密协议，或者在劳动合同中设立详细的保密条款。保密协议可以对保密的内容和范围、保密协议双方的权利义务、保密期限及赔偿责任等做出约定，它不仅可以规范员工的日常行为，也是要求泄密员工承担赔偿责任的依据。对于涉密性较强的员工，企业还可以与其签订竞业限制协议，要求竞业限制人员在离职后一定期限内未经同意不得从事与本单位相同或者相类似的业务，从根本上阻断泄密渠道。
2.5 根据企业经营的需要，圈定可接触人员名单，防止无关人员接触秘密信息。
2.6 企业内部划定商业秘密的范围。根据法律规定，某项信息得到商业秘密保护的前提是权利人已经采取相应的方式使他人能够认识到对该信息采取了保密措施。在划定商业秘密的范围时，主要考虑哪项技术需要保护？需要保护的技术信息的秘密点是什么，可否归纳出来以载体记载？该信息目前是否属于非公知信息？该信息是否具有保密的可能性？该项技术反向工程的难易程度？到底是采取商业秘密保护还是专利、著作权保护方式进行保护更有效？
2.7 划定商业秘密级别（绝密/机密/秘密），在含有商业秘密的载体上面加贴绝密/机密/秘密标示。
2.8 建立商业秘密信息的档案管理制度。对于不同密级的信息，查阅和复制的权限不同。
2.9 建立宣传、论文发表审查制度。
2.10 建立参观访问团接待制度，如要求来访者签署保密承诺、关键核心区域避免参观访问等。
3. 外部管理
3.1 与可能取得商业秘密信息的供应商、经（代）销商、其他可能接触或持有商业秘密的合作企业、团体签订《保密协议》。
3.2 如是科技类企业，或者企业有进行技术研发、技术转让等业务，应该知道企业在相关的合同中增加保密条款或另行签订《保密协议》，避免泄密或者出现知识产权归属的争议。
3.3 在涉及商业秘密信息的项目进行谈判之前，与对方签订《保密协议》。
二、纠纷解决
1.侵犯商业秘密纠纷案件概述
1.1基本情况
侵犯商业秘密纠纷主要分为侵犯经营信息纠纷和侵犯技术信息纠纷。引发诉讼的原因一般是负有保密义务的主体不正当地获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密。诉讼中，原告的诉讼主张一般包括请求确认其主张的信息内容构成商业秘密、请求被告停止侵权并赔偿损失等。被告进行抗辩的理由一般包括原告主张的信息内容不构成商业秘密、原告无权就该商业秘密主张权利、被告未实施侵权行为、原告主张的赔偿数额缺乏依据等。
1.2诉讼思路
侵犯商业秘密纠纷案件一般遵循诉讼思路：若为原告，则要对有权就该商业信息主张权利、该商业信息符合商业秘密构成要件进行举证；若为被告，则以原告主张的信息内容不构成商业秘密、原告无权就该商业秘密主张权利、被告未实施侵权行为、原告主张的赔偿数额缺乏依据等进行抗辩。
1.3主要援引的法律规定
《民法典》《反不正当竞争法》《民事诉讼法》《最高人民法院关于审理不正当竞争案件应用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等。
2.商业秘密的审查和认定
2.1商业秘密审查和认定的基本步骤
第一步：原告在法院指定期限内明确其所主张商业秘密的具体内容。
第二步：原、被告围绕原告所主张的商业秘密是否符合法定构成要件，进行举证、质证。
第三步：法院对是否构成商业秘密进行认定。
2.2商业秘密的一般类型
商业秘密分为技术信息和经营信息两类。
技术信息一般是指利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案，主要包括产品配方、技术诀窍、工艺流程、设计图纸（含草图）、试验结果和试验记录产品模型、计算机源程序、计算机程序文档、关键数据等信息。
经营信息一般是指除技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的各类经营信息，主要包括管理诀窍、客户名单、经营计划、财务资料、货源情报和渠道、标底、标书等信息。
2.3商业秘密范围的确定
商业秘密案件审理中，权利人都必须先行明确其商业秘密的范围——即明确秘密点。很多情况下，原告出于尽量扩大保护范围的需要，或者对法律规定、涉案技术背景不熟悉等原因，往往在起诉时会圈定一个很宽泛的秘密范围，并将一些公知信息纳入到商业秘密范围内请求保护。因此，法院在案件审理中往往会加大对原告的释明力度，尽量引导原告合理确定其商业秘密范围。通常情况下，秘密点的确定过程相对复杂且当事人争议较大，一般需要经过若干次质证或庭审才能最终确定。
2.3.1当事人对技术信息秘密点的确定
原告主张技术信息构成商业秘密的，应列出其中构成技术秘密的具体内容，并将其与所属领域内的公知技术部分予以区分。
如：原告主张设计图纸或生产工艺构成技术秘密的，应具体指出设计图纸或生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密。原告坚持其主张的技术信息全部构成商业秘密的，应要求其明确该技术的具体构成及构成商业秘密的理由。
2.3.2当事人对经营信息秘密点的确定
原告主张经营信息构成商业秘密的，应明确指出构成商业秘密信息的具体内容，并指出该部分内容与一般公知信息的区别。
如：原告主张其经营信息构成客户名单的，应当明确其中哪些内容（譬如交易习惯、客户的独特需求、客户要货的时间规律、成交的价格底线等）构成商业秘密，而不能笼统地称“XX客户”构成客户名单。
2.3.3当事人明确商业秘密范围的期限
案件审理中，人民法院一般应要求原告在证据交换结束前明确商业秘密基本内容。
证据交换过程中，原告将对方当事人提供的经营信息、技术信息内容作为其自身商业秘密内容，请求改变或扩大其商业秘密范围的，一般不予准许。
2.4商业秘密的构成要件
证明一项商业信息符合商业秘密的构成要件，应依据《反不正当竞争法》第十条第三款、《反不正当竞争法司法解释》第九条、第十条、第十一条、第十三条第一款规定内容，证明该信息具备“不为公众所知悉”、 “价值性”、 “保密措施”要件，才会被认定构成商业秘密。
需要注意的是，商业秘密只是某种信息，而不是载体本身，因此只能将某种信息认定为商业秘密，而不能将承载该信息的载体认定为商业秘密。如：化合物是公知的，其本身只可能是商业秘密的载体，而不可能成为商业秘密的保护对象，可以作为商业秘密保护的只能是该物质的配方、制造、加工或者储藏的工艺或技术等。
2.5不为公众所知悉的认定原则及方法
2.5.1总体原则
不为公众所知悉，指的是商业秘密中的秘密性要件。法院关于该要件的认定，总体上应以《反不正当竞争法司法解释》第九条中“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”为审查标准。
2.5.2技术信息秘密性的认定方法
如果技术信息涉及的专业性知识相对复杂，法院可能考虑采取要求当事人提供技术专家证人、咨询技术专家以及司法鉴定等手段解决技术事实认定问题。
2.5.3客户名单秘密性的认定方法
客户名单秘密性的基本标准可归纳为客户的特有性以及获取客户名单的难易程度。一般法院会审查以下几个方面：
（1）原告应当提供其与客户发生交易的相关证据，比如合同、款项往来凭证等。同时，原告所主张的客户一般应是与其具备相对稳定的交易关系，而不能是一次性、偶然性交易的客户。例外的情形是：原告通过市场调查等手段建立起的潜在客户信息，由于该信息可能给原告带来一定的竞争优势，因此不宜仅以未存在交易而否定其商业秘密属性，而应根据客户名单认定的总体规则综合认定；
（2）原告应当证明其为客户信息形成所付出的劳动、金钱和努力；
（3）原告应当证明客户信息的特有性，即与公共领域信息的区别。对于尽管不熟悉情况的人可能不会快捷地获得，但仍然可以通过正常渠道获得的信息，一般不能认定为商业秘密。与此对应，产品出厂价格、年订购的数量底线、利润空间则很有可能被认定为商业秘密。如：在中国青年旅行社诉中国旅行总社侵犯商业秘密纠纷一案中，最高人民法院的观点是“原告拥有的客户档案并不仅仅是国外旅行社的地址、电话等一般资料的记载，同时还包括双方对旅游团的来华时间、旅游景点、住宿标准、价格等具体事项的协商和确认，为其独占和正在进行的旅游业务，符合不为公众所知悉要件”；
（4）侵权手段愈特殊，客户信息具备秘密性的可能则愈大。如采用窃听电话、入室盗窃等手段获得客户信息的，该信息被认定为商业秘密的机率则会大大增加。
2.6保密措施的认定原则
证明保密措施的合理性可考虑以下因素：
（1）有效性：原告所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准；
（2）可识别性：原告采取的保密措施，足以使全体承担保密义务的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息；
（3）适当性：保密措施应与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应。这需要根据案件具体情况进行具体判别，一般情况下，适当性原则并非要求保密措施做到万无一失。
对于在信息形成一段时间后才采取保密措施的，应结合具体案情从严掌握审查标准，如果确无证据证明该信息已经泄露且对此也不存在合理怀疑的，可以认定保密措施成立。
2.7“价值性”的认定原则
价值性要求有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。
2.8证明问题
2.8.1一般原则
原告应对其拥有的商业秘密负证明责任。根据《反不正当竞争法司法解释》第十四条规定精神，原告主张其拥有商业秘密的，一般应举证证明以下两点：（1）原告对其主张的信息享有权利；（2）该信息符合商业秘密的法定要件，具体证据一般包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的保密措施。
2.8.2“不为公众所知悉”的证明问题
原告主张商业信息构成商业秘密的，应就该信息 “不为公众所知悉”负担证明责任。同时，鉴于这一要件属于消极事实，原告对此的举证难度较大，因此法院可能会根据案情适当降低证明标准，如采取优势证据规则衡量原告举证是否满足。审判实践中，可通过司法鉴定、由被告就该信息已被公众所知悉进行举证等方式降低原告的举证难度。
需要注意的是，如果在穷尽所有的诉讼手段后，原告主张的信息是否“不为公众所知悉”仍处于真伪不明的状态，则应由原告对此承担举证不能的法律后果。
2.8.3在先刑事、行政生效法律文书的证明力
在先刑事、行政判决或者在先行政处罚决定认定相关信息构成商业秘密，被告于在后的民事诉讼中提供充分证据足以推翻该商业秘密成立的，原告仍需就其所主张的商业秘密是否成立进行举证。如原告无法证明其主张的商业秘密成立，人民法院则会就可能产生的裁判冲突，协调民事、刑事、行政程序的关系，慎重作出处理。
3.侵犯商业秘密行为的审查和认定
3.1侵权行为基本类型及认定原则
判断侵犯商业秘密行为是否成立的主要法律依据包括《反不正当竞争法》第十条第一、二款，第十二条，第十三条第二款，第十四条等规定内容。侵犯商业秘密的行为大致分为四类：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密；（3）违反约定或者保密要求，披露、使用或允许他人使用其掌握的商业秘密的；（4）第三人明知或者应知存在上述违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的。司法实践中常见的是后三种类型。
审查侵权是否构成的一般原则是：（1）被告使用的商业信息是否与原告商业秘密相同或实质性相同；（2）被告是否不正当地获取、使用、披露或允许他人使用了原告商业秘密。
3.2“实质性相同加接触”原则
由于商业秘密本身具有的秘密属性，侵权行为一般不可能大张旗鼓地进行，而是具有秘密、隐蔽的特点，所以原告要举出直接证据证明被告实施了侵权行为非常困难，因此在司法实践中，对原告的证明要求往往采取“实质性相同加接触”原则。
“实质性相同加接触”原则的基本内容是：原告如果证明了被告使用的商业信息与原告商业秘密相同或实质性相同，且被告接触了商业秘密，则由被告对其获得该信息的正当性进行举证，若被告不能举证，则将被推定其构成侵权。
3.3被告经常采取的几种抗辩理由的审查
审判实践中，当原告的举证责任满足后，被告往往会采取以下几种手段进行抗辩：
3.3.1自行开发研制
被告主张其使用的技术信息或经营信息系其自行开发研制获得。对此，被告需举出充分证据予以证明。由于举证难度相对较大，实践中被告抗辩成功的案例相对较少。
3.3.2反向工程
反向工程抗辩主要适用于技术信息方面，被告抗辩其是通过技术手段对公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析而获得该产品的有关技术信息。如果被告对此予以了证明，则产生了两个法律效果：一是被告不构成侵权；二是反向工程并不能导致该商业秘密的秘密性要件丧失。
需要注意的两个例外情形，（1）被告以不正当手段知悉了原告商业秘密之后，又以反向工程为由主张其行为合法的，不应予以支持；（2）反向工程本身须符合法律规定。法律、行政法规对某类客体明确规定禁止反向工程的，被告的此类抗辩一般不能成立。
3.3.3个人信赖
这是侵犯客户名单纠纷中被告可能采取的一种抗辩，《反不正当竞争法司法解释》第十三条第二款对此的规定是“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外”。适用该条规定时，应注意以下三点：
（1）该种抗辩的适用一般发生在医疗、法律服务等较为强调个人技能的行业领域；
（2）该客户是基于与原告职工之间的特殊信赖关系与原告发生交易，即客户是基于该职工才与原告发生交易。如果职工是利用原告所提供的物质条件、交易平台，才获得与客户进行交易机会的，则不应适用本条规定；
（3）是该职工从原告处离职后，客户系自愿与其或其所属新单位发生交易。
4.民事责任承担方式的审查和认定
4.1民事责任范围
侵犯商业秘密纠纷案件的民事责任主要包括停止侵权和赔偿损失。由于此类侵权行为一般不会导致原告商誉的损害，因此对于原告要求被告赔礼道歉的诉讼主张一般不应支持。
4.2停止侵权的适用
在对侵犯商业秘密适用停止侵权的民事责任时，停止侵权的时间一般持续到该项商业秘密公开为止。法院若认为判决停止侵权的持续时间明显不合理的（如双方约定有保密期限），可能会在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。
4.3赔偿数额的确定
被告构成侵犯商业秘密的，应依据《反不正当竞争法》第二十条规定确定赔偿数额，也可参照确定侵犯专利权的损害赔偿数额的方法。
因侵权行为导致商业秘密公开的，依照《反不正当竞争法司法解释》第十七条第二款规定，根据该项商业秘密的商业价值确定赔偿数额。
4.4诉讼费用的负担
案件受理费、保全费、鉴定费等由败诉方承担。诉讼费用的负担体现由败诉方承担的原则，但判决的赔偿额与原告主张的数额存在较大差距时，法院会在综合考虑原告诉讼请求与判决金额之间差距大小的基础上，适当判决原告承担部分案件受理费。
5.司法鉴定
5.1司法鉴定的内容
侵犯商业秘密纠纷案件中的司法鉴定一般涉及以下两项内容：原告主张的技术信息是否不为公众所知悉；原、被告的技术信息是否相同或实质性相同。
原告对被告提供的供侵权对比的生产技术持有异议，认为按照该技术无法生产出涉案产品或无法达到被告所称技术效果的，可以就该问题（即被告提供技术的实用性）进行司法鉴定。
5.2鉴定费用的交纳
当事人一方主动申请技术鉴定的，在鉴定费的预交上一般不会产生争议，申请鉴定方通常会主动预交。
多数情况下，原告应对是否构成技术秘密、双方技术内容的相同或实质性相同承担举证责任，因此，应由其先行负担鉴定费用。但也不能排除应由被告先行负担鉴定费用的情形，如对被告所提供技术的实用性进行鉴定的，应由被告先行交纳鉴定费用。
6.诉讼保全、调查取证中应注意的问题
6.1财产保全
当事人需要提出财产保全申请的，应依照《民事诉讼法》有关规定进行，当事人申请符合法律规定且又提供有效担保的，一般情况下，会被准许财产保全申请。
6.2证据保全
当事人需要申请证据保全的，应当依照《民事诉讼法》有关证据保全的规定进行申请，如果合议庭认为申请人申请符合法律规定的，可根据案情决定是否要求申请人提供担保。
侵犯商业秘密纠纷案件中，当事人申请证据保全主要集中于两类证据：（1）被告的侵权获利，如企业财务账册等。这一情况下，可要求原告先至工商、税务、海关等部门调取被告经营状况及利润的证据，而不必一律依照原告的申请对被告财务账册等资料进行封存，以免影响被告的正常生产经营。（2）被告的侵权证据，如被告与客户的往来合同、被告的生产技术资料等。这一情况下，法院会要求原告提供被告侵权的初步证据，再决定是否准许原告的申请。如果原告并未提供被告侵权的初步证据，一般不会被准许申请。
人民法院也可以根据案件审理需要，主动邀请技术专家作为诉讼辅助人参与诉讼。
7.保密措施的运用
侵犯商业秘密纠纷案件在审理开始阶段，当事人可以防止商业信息泄露为由申请不公开审理。
第三章 相关法律规定
1.《反不正当竞争法》
第十条第三款第一项 经营者不得采取以下手段侵犯商业秘密：……违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第二十条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
2.《中华人民共和国刑法》
第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：……（三）违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
3.《中华人民共和国民法典》
第五百零一条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。
4.《劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
5.《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第一条 技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。
技术秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。
第十二条 根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。
当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的，属于共同侵权，人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。
第十三条 依照前条第一款规定可以继续使用技术秘密的人与权利人就使用费支付发生纠纷的，当事人任何一方都可以请求人民法院予以处理。继续使用技术秘密但又拒不支付使用费的，人民法院可以根据权利人的请求判令使用人停止使用。
人民法院在确定使用费时，可以根据权利人通常对外许可该技术秘密的使用费或者使用人取得该技术秘密所支付的使用费，并考虑该技术秘密的研究开发成本、成果转化和应用程度以及使用人的使用规模、经济效益等因素合理确定。
不论使用人是否继续使用技术秘密，人民法院均应当判令其向权利人支付已使用期间的使用费。使用人已向无效合同的让与人支付的使用费应当由让与人负责返还。
第二十条 合同法第三百四十一条所称“当事人均有使用和转让的权利”，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。
第二十一条 技术开发合同当事人依照合同法的规定或者约定自行实施专利或使用技术秘密，但因其不具备独立实施专利或者使用技术秘密的条件，以一个普通许可方式许可他人实施或者使用的，可以准许。
第二十二条 合同法第三百四十二条规定的“技术转让合同”，是指合法拥有技术的权利人，包括其他有权对外转让技术的人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人，或者许可他人实施、使用所订立的合同。但就尚待研究开发的技术成果或者不涉及专利、专利申请或者技术秘密的知识、技术、经验和信息所订立的合同除外。
技术转让合同中关于让与人向受让人提供实施技术的专用设备、原材料或者提供有关的技术咨询、技术服务的约定，属于技术转让合同的组成部分。因此发生的纠纷，按照技术转让合同处理。
当事人以技术入股方式订立联营合同，但技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同。
第二十四条 订立专利权转让合同或者专利申请权转让合同前，让与人自己已经实施发明创造，在合同生效后，受让人要求让与人停止实施的，人民法院应当予以支持，但当事人另有约定的除外。
让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。
第二十五条 专利实施许可包括以下方式：
(一)独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利;
(二)排他实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，但让与人依约定可以自行实施该专利;
(三)普通实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利，并且可以自行实施该专利。
当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，认定为普通实施许可。专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施专利的，认定该再许可为普通实施许可，但当事人另有约定的除外。
技术秘密的许可使用方式，参照本条第一、二款的规定确定。
第二十八条 合同法第三百四十三条所称“实施专利或者使用技术秘密的范围”，包括实施专利或者使用技术秘密的期限、地域、方式以及接触技术秘密的人员等。
当事人对实施专利或者使用技术秘密的期限没有约定或者约定不明确的，受让人实施专利或者使用技术秘密不受期限限制。
第二十九条 合同法第三百四十七条规定技术秘密转让合同让与人承担的“保密义务”，不限制其申请专利，但当事人约定让与人不得申请专利的除外。
当事人之间就申请专利的技术成果所订立的许可使用合同，专利申请公开以前，适用技术秘密转让合同的有关规定;发明专利申请公开以后、授权以前，参照适用专利实施许可合同的有关规定;授权以后，原合同即为专利实施许可合同，适用专利实施许可合同的有关规定。
人民法院不以当事人就已经申请专利但尚未授权的技术订立专利实施许可合同为由，认定合同无效。
6.《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》
7.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）（三）
解释（一）之第七条 不具有民事主体资格的科研组织订立的技术合同，经法人或者其他组织授权或者认可的，视为法人或者其他组织订立的合同，由法人或者其他组织承担责任;未经法人或者其他组织授权或者认可的，由该科研组织成员共同承担责任，但法人或者其他组织因该合同受益的，应当在其受益范围内承担相应责任。
前款所称不具有民事主体资格的科研组织，包括法人或者其他组织设立的从事技术研究开发、转让等活动的课题组、工作室等。
解释（三）之第三条 采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”。
以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“其他不正当手段”。
第四条 实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：
（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；
（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；
（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。
给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。
第五条 实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：
（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；
（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；
（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。
前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。
商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。
第六条 在刑事诉讼程序中，当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采取保密措施的，应当根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。
违反前款有关保密措施的要求或者法律法规规定的保密义务的，依法承担相应责任。擅自披露、使用或者允许他人使用在刑事诉讼程序中接触、获取的商业秘密，符合刑法第二百一十九条规定的，依法追究刑事责任。
第九条 具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：
（一）认罪认罚的；
（二）取得权利人谅解的；
（三）具有悔罪表现的；
（四）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。